[30]参见王太高：《行政许可的撤销、撤回与信赖保护》，载《江苏行政学院学报》2009年第2期。
本文也将借用此概念所反映出来的法学思路和法学判断的基本框架，作为说明城市化中法治保障在整体上所需要的最基本的制度和学术支撑。前者的禁止设置，或者如日本那样，从近代法的必要最小限度限制制度延续而来，或者如德国那样，建立起被称为无规划则无开发自由的新型制度。
因此，从世界历史发展走向来看，新型城镇化应该是指符合中国发展需求，具有中国特色的城市化道路。可转让开发权与容积率紧密相关。二是，规制土地利用的土地用途规制制度。因此，按照这样的方法继续推导，如果某一日立法者认为在土地上建筑的权利是与土地所有权的内容相分离的他物，需要特别授予之后才能产生时，也不会显得有多么不可思议。而居于社会一端的地权人和城市使用者，往往在事实上成为行政权管理的客体
制宪是确保民主同一性的过程，[24]制宪过程是人民的理性和经验选择。目前的政治宪法学通过契约论来论证宪法的地位和效力来源，就必然要发展到更为现实的制度选择之上，因为完整的契约论必须包括一套体现民主的制度体系，并要阐明这些制度体系是如何实现其所设定的价值的。[6]如日本都市法理论的开拓者五十岚敬喜教授一直认为，与欧洲相比较，日本城市化中存在的各种问题的根源是支撑建筑自由的日本土地所有权的绝对性。
2009年10月1日广岛地方法院鞆浦案判决（广岛地判2009年10月1日判例時報2060号3頁）。由此，在我国法体系中建构起了作为控制性详细规划法定基本内容的容积率概念。当然，这方面的研究绝非一片空白。当我国历史性地进入以城市为中心进行制度建设的阶段时，原有的很多法学理论常常会难以解释已经发生在城镇中的社会现象，也难以寻找出解决城镇问题的对策，因此，需要从法学的角度重新分析和整理迄今为止相关法律制度的基础和内容，促使其转型，逐步从以农业社会为基础建立起来的社会管理法律制度，走向以城市为基础形成的新型法律制度，进一步推动中国法治建设。
一方面，土地作为单独的不动产，属于私法秩序中的不动产法规范的对象，与此同时，空间整体已作为空间（Raum）的法律秩序的规范对象。由此，在实体法中，这里的利益具有了公私双重属性的复杂结构，因而该被重新定位为属于公共利益与个人利益中间地带的共通利益或凝集利益。
[18]在这个历史阶段，日本对应城市化的法律制度，基本上沿袭了普鲁士法律制度，这在其当时的城市规划法和城镇建筑物法上有所表现。其中，尤其是行政权，承担着维护城市社会秩序的职责。由于在城市物理空间中，土地是该空间的物理基础，因此，对土地上的权利是基础性的权利。[32]礒部力「自治体行政の特質と現代法治主義の課題」公法研究57号，有斐閣1995年147-177頁。
例如，日本经济高速增长，城市大幅度扩张之时，民间社会出现了以（社会的）社区营造对抗（国家的）城市规划，继而促成两者在法律制度中融合的动向。如对城市规划与法律关系的研究，典型地体现出从法律规定权力义务特征的对象入手，以此为核心路径全面研究了城市规划的各项制度，由此构筑中国都市法的基础。现代城市的法律制度，必然会以城市规划制度为核心。对于涉及城市发展与法律之间关系的核心表述事项建筑自由与不自由问题，五十岚指出根据建筑自由与不自由的不同，可以将都市法分为近代都市法与现代都市法。
其中，尤其在形成基本构想的阶段，该法律规定行政方面必须提出可供选择的数个方案，以供利害关系人和居民就此提出意见，参与讨论。[21]第一，行政权的介入作用，由原来消极的危险防止和安全保障，变为空间秩序的形成和促进地区的发展方面的积极作用。
具体而言，在宪法层面上土地开发受到的法律制约，仍然表现为必要最小限度规制原则。迄今为止，我国的法律制度和法学研究在针对具体实定法上的问题方面，在城市（乡）规划法、土地管理法、房地产管理法等法律领域，均有一定数量的研究成果。
1981年，德国联邦宪法法院对水砂案的判决[44]便是一个历史性标志，其对于法律制度的解释，以及对法学内容的影响非常深远。日本当代主导都市法学发展的最重要的学者原田纯孝并不全然同意五十岚的观点。一般而言，社会主体因在城市空间中所处地位的不同，在总体上可以划分为两大类。[6]如果着眼于法律制度的发展历史，那么，必要最小限度规制原则的内容，无疑是近代法律制度最基本要求法不禁止皆自由的具体表现。在社会发展需求的推动下，社会自下而上反向对国家提出城市建设的利益要求，由此影响并形成新型结构的法律制度。制度侧重的核心在于作为城市化表现的土地开发与对此进行公共限制的关系方面，法律制度如何设置的问题。
在城市规划的法律制度中，容积率从一开始就属于限制地权的一种制度。[33]因此，土地财产权从古典意义上的个人属性的权利逐渐发展成为包含社会性秩序的法律因素，即成为具有了社会性功能的权利，最终土地财产权的支配权能和使用权能发生分离。
[50]参见朱芒：《从社会运动口号到法律制度概念——日本的社区营造概念》，载《城市治理研究》第2卷，上海交通大学出版社2017年版，第108-122页。这两个历史，一是，19世纪末期至20世纪20年代，二是，二战之后的20世纪70年代。
[19]成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年79頁。在这方面，二战后英国一如既往发展和完善城乡规划法制度，德国法律中的城市建设概念中就包含了城乡平衡等综合性内容。
传统的法律制度中，三角形的城市结构框架中居于国家行政权一端的政府，往往从社会管理者的地位出发，行使行政权。为了矫正相应的负面影响，各国出现了城市规划和制定相应的法律制度。在不同的国家或者在一国不同的历史阶段，各种历史因素或者制度目的的设定，往往会改变图形中各种法律关系的相互关联性。[50]而这个起源自日本的用语，作为技术概念也在影响着我国的城市规划和城市管理制度的发展。
其中，土地因长期私有，无法如大气和水那样立即成为环保运动的对象，然而，旧观念开始慢慢发生变化，法律制度更加注重土地利用的相互关联性和稀少性，这导致土地利用规制状态的变革。[40]2.土地开发权问题与法治保障的关系路径。
由于城市化过程中政府通过行政权介入社会不可避免，或者说国家行政具有主导性，[4]因此，本文的关注点在于探讨行政法学中会引发哪些关键方面的内在发展。容积率首先是对地权的限制，属于公法制度内容。
无规划则无开发自由原则反映出的内容与法不禁止皆自由的规则内容并不完全相同，该原则要求先设置规划这种限制或禁止性规则，只有在限制或禁止的设置范围之内，才产生开发的自由，而相应土地尚未设置规划时，无论是谁，即使是该土地的所有权人都不具有开发该土地的权利。但是，20世纪70年代之后，出现了综合整体的地带征收，第三人目的征收等新的实现规划的法律方式。
如在国家内部的央地关系中，作为权力执掌者的一部分，会相对地具有主体地位，从而形成一定程度的央地互动关系，即三角形的城市的最上端出现自下而上的权力运行结构。成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年75-82頁。五十嵐敬喜「近代と現代―都市法の架橋と対峙」楜澤能生·佐藤岩夫·高橋寿一·高村学人編『現代都市法の課題と展望』日本評論社2018年第8-9頁。修改之后，在形成基本构想、规划确定和规划实施的各个阶段，该法律增设了利害关系人及居民有权广泛参与其中的法定程序。
随着城市化的进展，一些新型的权益，或者既有权益新增长的内容在城市空间结构中因应而生。[12]参见[美]约翰·M·利维：《现代城市规划》，孙景秋等译，中国人民大学出版社2003年版，第28-65页。
[30]与此同时，矶部力教授则更在意从城市环境管理的视角分析和建构都市法，从行政法学的角度观察诸如指导纲要、建筑协定等软法，以及地方自治团体和市民在城市治理结构中的作用。龙灜：《高度重视人口收缩对城市规划的挑战》，载《探索与争鸣》2015年第6期，第32-33页。
城市规划由单纯物理性的规划，转变为以综合性的总体规划为前提的法律制度。同时，在这种应对过程中，制度自身的各种内在权力之间，形成相互制约的结构。
